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初の裁判員裁判等

 最近、初の裁判員裁判等、色々な出来事がありましたが、私にとって、一番、衝撃的な出来事は、フン害の被害にあったことです。

どういうことかというと、ある日、何時ものように、仕事前の朝の一時、駅前広場のベンチに座って、貸金業務取扱主任者資格試験の問題集をやっていました。

その日は、久し振りに雨が止み、涼しい風も吹いていた、爽やかな朝だったので、快適な気分で勉強をしていました。

ところが、突然、問題集の上に、頭上から黄色い異物が、「べチャ」と落ちて来ました。

そこで、頭上を見上げると、はるか上の枝の上に、何食わぬ顔で一羽のからすが、止まっていました。

実は、黄色い異物というのは、からすのフンだったんです。

結局、フンで汚れたままの問題集を、そのまま使う気にはならなかったので、即行で、洗面所に行き、汚れた部分を水で洗ったのですが、問題集を水洗いした為、当然といえば当然なんですが、水洗いした箇所が破けてしまったり、ボロボロになったりしてしまいました。

よりによって、私の問題集の上にフンを落とすなんて、ほんと最低のからすです。

からすのフン害には、憤慨です。

 次の、衝撃的な出来事は、のりピー(酒井法子)が、覚せい剤取締法違反(所持)の容疑者になってしまったことです。

旦那だけではなく、まさか、のりピーまで容疑者になるとは、「のりピー、お前もか」といった心境で、マンモス悲ピーです。

 とまあ、このように、私にとっては、初の裁判員裁判よりも、これらの出来事の方が衝撃的な出来事でした。

とはいうものの、折角なので、今話題の初の裁判員裁判についても、ちょこっとだけ、私の感想を書いておきます。

 今回の初の裁判員裁判については、賛否両論色々ありますが、判決を見る限りでは、至極当然の判決というか、落ち着くべき所に落ち着いたという感じで、特に、目新しさは無いです。

確かに、量刑相場(検察求刑×0.8)からすれば、厳しい判決と言えるのかもしれませんが、結局は、検察求刑を下回り、過去の類似事件判例の範囲内に収まっているので、無難な判決だと思います。

 でも、素人感覚では、納得出来ないんですよね。

だって、過去の類似事件判例の範囲内に収まっていれば、責任主義や罪刑均衡等の刑法的な問題が生じる可能性は少ないのかもしれませんが、それって、一般市民の素人感覚と言うよりは、法律家のリーガルマインド的な発想だからです。

素人感覚を裁判に生かすのなら、いっそのこと、過去の判例やリーガルマインド等には囚われずに、それらから、思いっきり逸脱した判決を出して欲しかったです。

例えば、死刑や無期懲役等。

 尤も、現実には、それは不可能です。

何故ならば、裁判員制度は、制度的に、それが出来ないようになっているからです。

例えば、量刑等を評決する時には、最低1名以上の裁判官を含む多数意見でないといけないのですが、現実には、法律の素人である一般市民が、法律の専門家である裁判官を説得することは、殆ど不可能です。

その為、裁判員が誤った判断を下した場合は、当然のことながら、裁判官の賛同が得られず、却下されることになるので、大勢には影響がありません。

 だから、裁判員に選ばれても、そう深刻に考える必要はありません。

有罪か無罪の判断や、量刑判断は、感情論でも何でもいいので、自分自身が、正しいと思える信念に基づいて、判断すればいいだけのことです。

 因みに、今回の判決は、被害者感情に傾いたという割には、模範解答的というか、中途半端な判決のような気がしました。

どうせ、被害者感情に傾いた判決をするのなら、もっと厳罰にすべきだったと思います。

その為、この中途半端さに、何か、恣意的なもの(裁判官の誘導)の存在を感じてしまいました。

以上

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以上

草剛と公然猥褻(わいせつ)罪

 草剛(くさなぎつよし)(以下、単に「K」とのみ表記する)が、公然猥褻(わいせつ)罪(刑法174条)で逮捕され、そのことについては、賛否両論あるようです。

そこで、今回のケースを、刑法の問題として捉えた場合、考え様によっては、非常に興味深いケースなので、その内容について、ちょ~とだけ、検討してみることにしました。

尚、犯罪が成立する為には、構成要件該当性、違法性、有責性の3要件を満たす必要があるので、今回のケースを、これらの3要件に分けて考えることにします。

 第1は、構成要件該当性です。

構成要件該当性というのは、Kの行為が、刑法典に記載されている犯罪行為に該当するかどうかと言うことです。

今回のケースである公然猥褻罪とは、公然と猥褻な行為をすることです。

そして、『公然とは、・・・不特定または多数の人が認識できる状態のことをいう。・・・「わいせつ」については、・・・「いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反すること」をいうとされている。「わいせつな行為」の典型例は、性行為や、性器の露出行為である。』(注1)

そこで、今回のケースについて考えてみると、Kは、全裸で騒いでいたので、これは、性器の露出行為であり、猥褻行為に該当します。

尚、一部、ジャーナリストの中には、『「誰もいない公園で裸になっても、公然わいせつ罪は成立しないはずだ」と主張する立場。』(注2)の者もいるようですが、これは、誤りです。

それは、公然性とは、『認識できる状態があればよいから、誰かが現に見ていることは要件とならない。わいせつ行為が海水浴場近くの海岸で行われたが、現実には通行人がなく、海上300メートルの地点を遊覧船一隻が通過したにすぎないとしても、公然性が認められるとした判例がある(東京高判昭32・10・1東高時報8-10-352)。』(注3)からです。

その為、Kが、全裸で騒いでいたのは、深夜の公園ですが、公然性ということに該当します。

それから、故意か過失かによっても判断が異なり、故意があれば、公然猥褻罪になり、過失なら、公然猥褻罪にはなりません。

但し、故意か過失かの区分が難しくて、極楽トンボの山本が、桜美林大学学園祭で下半身を露出して、公然猥褻罪で逮捕された事件の場合は、明らかに故意だと分るのですが、Kの場合は、故意と判断するのは、ちょっと難しいような気もします。

例えば、故意(意図的)に皿を割ったら、器物損壊罪になりますが、過失で(うっかり手が滑って)、皿を割っても、器物損壊罪にはなりません。

それと同様、極楽トンボの山本は、明らかに意図的に下半身を露出していますが、Kの場合は、酒の上での失敗なので、過失で皿を割るのと同じ様な気がします。→過失なので、構成要件該当性は満たされません。

しかし、その一方で、K自身、過去にも、酩酊状態になって、裸になったと言う前歴があるようなので、Kがそのことを承知の上で、酩酊状態になるまで飲酒をしたとするならば、未必の故意があったと言われても仕方が無い気がします。→故意なので、構成要件該当性が満たされます。

 第2は、違法性です。

違法性とは、正当行為(刑法35条)、正当防衛(刑法36条)、緊急避難(刑法37条)に該当しない行為のことで、Kの行為は、これらの何れにも該当しないので、違法性阻却事由が無いことになります。→違法性が満たされます。

 第3は、有責性です。

有責性とは、責任能力のことです。

ところが、有責性に関する問題は、色々と複雑で、この記事を書いている途中で、何か面倒臭くなって来てしまったので、今回は、超手抜きをして、簡単に済ますことにします(苦笑)。

Kは、犯行時、酩酊状態で、その時の記憶は一切無く、自分自身、何をしているのかが分らない(善悪の判断がつかず、自制心も働かない)状態だったようです。

これが、心身喪失状態に該当するとしたら、犯行時のKには、責任能力が無かったということになり、刑法39条により、有責性が阻却され、不処罰になります。

しかし、そうすると、薬物や飲酒による犯罪等に対する処罰が出来なくなる等の問題が生じることになるので、この解釈は、不当であると言えます。

その為、改正刑法草案17条では、故意や過失によって自ら招いた精神の障害の場合には、刑法39条の適用を除外する規定が設けられていますが、改正刑法草案には、法的拘束力が無いので、これを適用することは出来ません。

そこで、登場するのが、原因において自由な行為の理論(注4)で、今回のケースだと、公然猥褻罪の原因である、飲酒行為をした時点では、責任能力があったので、それを根拠として、刑法39条の適用を否定するという見解なんですが、この通り、解釈すれば、責任能力があるということで、有責性が肯定出来ます。→有責性が満たされます。

でも実際は、この理論にも色々な解釈があって、どの解釈が正しいかは、一概には言えません。

例えば、ヒロポン中毒患者が、薬物注射をすれば、幻覚妄想が生じ、他人に暴行を加えることがあるかもしれないことを承知の上で、薬物注射をし、それが原因で、殺人事件を起こしたケースでは、暴行の未必の故意が認められ、原因において自由な行為として、傷害致死罪の責任が肯定されました(名古屋高判昭31・4・19高刑集9巻5号P411)。

その一方で、以前から多量の飲酒をすると暴行を加える習癖があった精神病患者が、多量に飲酒して殺人事件を起こしたケースでは、犯行当時は、病的酩酊による心神喪失状態であった為、殺人の故意ではなく、多量に飲酒すると病的酩酊に陥り他人に害悪を及ぼす危険を有する者は、飲酒を抑止し危険発生を防止する注意義務があり、それを怠った注意義務違反として、過失致死罪が成立しました(最大判昭26・1・17刑集5巻1号P20)。
 
両ケース共、犯行時は、心神喪失状態だったのにもかかわらず、一方は、故意、一方は、過失という、異なった判断がなされています。

その為、Kのケースについても、有責性が成立する場合と、有責性が成立しない場合の両方の解釈が出来ます。

 これらのことを考慮すると、今回のKの場合は、公然猥褻罪による逮捕は妥当であるとも言えるし、逮捕は、やりすぎであり保護が妥当であったとも言えます。

最終的に、どちらの立場を支持するかは、個人個人の価値観で判断するしかないので、自分が好きな方を選ぶしか有りません。

以上

【参考文献】

注1.井田良『刑法各論【論点講義シリーズ10】』(平成16年、弘文堂) P181引用。

注2.静岡新聞朝刊『「迷惑かけ申し訳ない」草さん釈放、謝罪』2009年4月25日(土)28面記事引用。

注3.井田良『刑法各論【論点講義シリーズ10】』(平成16年、弘文堂)P181引用。

注4.井田良『法科大学院テキスト 刑法総論(第2版)』(2007年、日本評論社)詳細は、P254~260参照。

以上

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西松建設違法献金事件での民主党小沢代表に対する国策捜査の可能性について

 最近、西松建設違法献金事件に関する民主党小沢代表に対する検察側の対応に対し、小沢氏や民主党側からは、国策捜査(政府が政治的目的を達成する為に、検察側に圧力をかけて、政府にとって都合がいいように、検察側の捜査権をコントロールすること)ではないか、という批判がされています。

例:『違法献金:民主・鳩山幹事長 政府高官発言に反発』
http://mainichi.jp/select/seiji/news/20090306k0000e010042000c.html

そこで、今回は、国策捜査の可能性について検討してみます。

 結論から言えば、私は、この事件が、小沢氏に対する国策捜査である可能性は、否定出来ないと思います。

それは、検察は、昔から政府与党の政治的影響を強く受ける傾向があるからです。

 尤も、このようなことを言うと、検察官の身分は、一般の公務員よりも手厚く保護されています(検察庁法23条と国家公務員法78条の違い等)。

そして、検察官に対して、法務大臣は、一般的な指揮監督をすることは出来るが、個々の事件の取調又は処分については、検事総長のみが指揮することが出来る(検察庁法14条)とされている為、制度上は政治上の独立性が保たれているのではないか、という反論があると思います。

 ところが、私は、これは、あくまでも建前であって、実態は違うと思います。

身分保障に関しては、検事総長、次長検事、各検事長の任命は内閣が行う(検察庁法15条1項)為、内閣に嫌われている検察官は、これらの職には就けないことになります。

また、1954年の造船疑獄事件(計画造船における利子軽減の為の「外航船建造利子補給法」制定請願を巡る贈収賄事件で、当時の与党自由党幹事長の佐藤栄作を、検察が収賄容疑で逮捕しようとした時、政治的な理由から法務大臣が指揮権発動をし、検事総長がそれに従い、逮捕が見送られた)のように、政治的な理由から法務大臣が指揮権発動をし、検事総長がそれに従った場合は、検察官の独立が脅かされることになります。

つまり、内閣や法務大臣というのは、政府与党側の人間で構成されているので、極論すれば、検察官の人事権は、政府与党が握っていると言えます。

このようなことを考えると、政府与党が、その気になれば、検察官に政治的圧力をかけて、国策捜査をすることは、造作も無いことであると言えます。

 だからと言って、私は、万が一、今回のケースが国策捜査であったとしても、違法行為が摘発されるのであれば、反対する気は有りません。

それは、国策捜査であろうと無かろうと、結果として、違法行為が摘発出来るのであれば、違法行為を行った政治家を排除することが出来、それが国民の利益になるからです。

しかし、今回のケースが、国策捜査で、結果として、無罪の人間を有罪にするのであれば、断固反対です。

現状では、小沢氏と検察の、どっちが正しいかの判断がつかないので、何れにしろ、当分の間は、この事件から、目が離せません。

以上

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労働者の副業が禁止される理由についての疑問

 先日、暇潰しに、家にあった本(※1)を読んでいた時、疑問に思ったことがあります。

それは、労働者の副業(二重雇用や無断兼業)が禁止される理由です。

私は、労働法の勉強をしたことが無いので、労働法に関しては、全く分りません。

そこで、多少なりとも、労働法の知識を身につけようと思って、この本を読みました。

この本は、昔の本なので、もしかしたら、現在は、労働者の副業が禁止される理由について、別の見解があるのかもしれませんが、私には分らないので、取り敢えずは、この本から該当箇所のみ抜粋して引用しておきます。

『労働契約を結び従業員になると、会社と従業員との間では、信義則に従い忠実に業務を遂行しなければならないという義務が発生します(民法一条ニ項)。信義則の内容は、従業員は労働契約により、その会社の従業員たる地位を取得した以上、忠実かつ細心の注意を払って業務を行うとともに、使用者の利益を侵害し、また侵害するおそれのある行為をお行ってはならず(昭五十三・六・二十九、大阪高裁関西電力事件判決)、業績を向上させるよう寄与、努力しなければならないという義務です。この義務の発生根拠は、労使の長期間の継続的関係の維持を前提とする労働契約の本質に求められており、終身雇用制のもとでは、使用者の雇用維持義務に対応して強く求められるところです。・・(省略)・・また、信義則について重要なことは、企業外における社員の行為の問題です。企業外であっても、会社への背信的な行為をすることは信頼関係を破壊することになり、契約解除(解雇)事由となることもあります。その一つとして、企業外の非行があります。・・(省略)・・また、いわゆる二重雇用、無断兼業についても、禁止されています。労働者は誠実に事業主の利益を守って勤務する誠実義務を負っているのに、他人に雇用されたり、自ら独立の事業を営むということは、これら業務のために影響を生じ、本来の業務の履行に支障を生じるおそれもあり、さらに士気の低下を招来し、その他同僚社員への悪影響等もあるからです。』(※2)

と、言うことなのですが、私には、どうしてもこの見解は、納得することが出来ませんでした。

安西氏の見解の中で、労働契約に伴い、労働者には、信義則に従って、誠実義務があることや、企業外の行為であっても、背信的行為(非行等)が許されないと言うことに関しては、異論を挟む余地は有りません。

しかし、問題は、それらのことではなくて、果たして、労働者の副業を、一律に、信義則や誠実義務に反するものと決め付け、禁止してしまうことが正しいことなのか、と言うことです。

労働者が、副業をする背景は、千差万別です。

そのような背景を無視して、労働者の副業を一律に捉えて論じることが、果たして、正しいことなのでしょうか?

同氏の見解に基づけば、労働者は、例え、どんなに給料が安い職場であっても、正社員である以上、副業が禁止されるので、その会社に勤めている間は、一生、低賃金での生活を強いられることになります。

勿論、低賃金が嫌なら、転職という道もありますが、景気の良し悪しに関係無く、皆が皆、希望した通りの転職が出来るわけではないので、転職したくても出来ない労働者もいると思います。

そのような労働者に対して、転職出来ないのは、自己責任の問題であり、そのような労働者は、一生低賃金に甘んじた生活を送ればいい、と言うことなのでしょうか?

或は、家族が難病に罹り、急に大金が必要になり、給料の前借だけでは足りなくて、勤務先に副業の許可を求めたが、それが認められなかった場合は、どうしたらいいのでしょうか?

弁護士に頼んで交渉して貰えば、なんとかなるのでしょうか?

これらの問題の答えは、私には、分りません。

このように、安西氏の見解は、私にとっては、理解出来ないことだらけです。

と、まあ、安西氏の見解の批判ばかりをして、私の考えを公表しないのは、アンフェア-なので、私の考えを公表しておきます。

 私は、労働者の副業については、次の様に考えています。

第1に、労働者には、原則として副業権(副業をする権利のことで、私が、勝手に作った権利)を認め、例外として、信義則や誠実義務に反する場合や背信的行為に限って、副業を禁止すること。

これは、安西氏の見解は、原則、副業は禁止で、例外が、副業可になっていますが、これを逆にするということです。

第2に、労働者の副業権は、憲法第13条幸福追求権に基づく権利と解釈出来ること。

これは、私の独断と偏見に基づく勝手な見解ですが、人間誰しも、少しでもいい暮らしをしたいとか、お金が欲しいと思うのは、当然のことであり、その為に、副業をすることは、幸福の追求にも繋がるので、箔付けをする為に、憲法を持ち出してみました。

第3に、労働者の副業権が、認められれば、労働者の生活水準が、向上します。

また、本業以外に、副業があれば、万が一、本業が駄目になった時の、セーフティネットにもなります。

更に、副業権を認めることで、正社員以外の働き方に対する免疫が出来るので、雇用の流動化が進み、オランダのように、ワークシェアリングが、円滑に機能するようになります。

因みに、最近は、仕事量の減少等による給料削減の穴埋めをする為、正社員の副業を許可する企業もありますが、私から言わせれば、今頃になってそんなことをしても、手遅れです。

副業を許可しないよりは、ましですが、どうせ副業を許可するなら、景気がいい時に、副業を許可すべきだったと思います。

景気がいい時なら、副業先も一杯在り、稼げるので、万が一に備えての貯金も出来ますが、こんなに景気が悪くなってから、副業が許可されても、副業先が無くて稼げないので、余り意味が有りません。

以上

【参考文献】

※1.安西愈『人事マンの法律常識』1990年、日本経済新聞社。

※2.前掲※1安西愈P40~42、該当箇所のみ抜粋して引用。

以上

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社会奉仕制度

 遂に、日本も、犯罪者を更生させる為の手段の一つとして、社会奉仕制度(http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20081230-00000043-jij-soci)を導入する運びになりました。

 ところが、この日本の社会奉仕制度が曲者で、諸外国の社会奉仕制度と今回導入予定の日本の社会奉仕制度には、大きな違いがあります。

それは、前者が刑罰の一種として運用されているのに対し、後者は刑罰ではないということです。

前者の場合は、刑罰の一種として運用されている為、社会奉仕制度が適用された場合は、刑や罰金の免除等がなされ、寛刑化(刑罰を軽くする方向)に繋がります。

しかし、後者の場合は違います。

後者の場合は、保護観察期間中に、従来は存在しなかった、社会奉仕活動をすることを新たな義務として追加することになる為、考え様によっては、厳罰化(刑罰を重くする方向)に繋がる可能性があるとも言えます。

 でも、この制度の一番の問題は、本当に犯罪者の更生に役立つかどうか?と言うことです。

このことについて、私は、かなり懐疑的です。

確かに、全く更生効果が期待出来ないというわけでは有りませんが、私は、基本的に、本人に、やる気がないのに、義務として社会奉仕活動をやらせても、何の意味も無いと思うからです。

それだけならまだしも、その様な、やる気のない人間を受入れると、受け入れ先の現場が混乱し迷惑することは、目に見えて明らかだからです。

現実に、数年前、入試時の内申点にボランティア活動の有無が盛り込まれた時、内申点アップ目的のやる気の無いボランティアが増加し、そのようなボランティア達を受入れた現場が、混乱し迷惑したことが多々ありました。

又、本気で更生したいと思っているのならば、何も義務化しなくても、社会奉仕活動の紹介等をするだけで、後は、本人が自発的に行動するはずです。

その為、自発的に行動出来ない人間が、本気で更生しようとしているとは、とても私には思えません。
 
更に、この制度のせいで、ボランティア活動をしている一般の人達が、犯罪者ではないか?という変な偏見を持たれる危惧もあります。

 因みに、最近は、色々と新しい法制度が、諸外国の法制度を元にして導入されていますが、制度名は同じでも、諸外国と日本とでは、内容が全く違うことがあるので要注意です。

例えば、損害賠償命令制度は、諸外国では刑事罰ですが、日本では刑事罰ではありません。

諸外国から新しい法制度を導入することは、決して悪いことでは有りませんが、内容が異なる場合は、紛らわしくて混乱する元なので、別の名前にして欲しいものです。

【参考文献】

・藤本哲也『刑事政策概論〔全訂版〕』(1996年、青林書院)

・加藤久雄『ボーダレス時代の刑事政策[改訂版]』(1999年、有斐閣)

以上

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